担保是在海事诉讼及相关活动中，依照法律规定或当事人约定，为保障当事人的海事诉讼请求得以实现而提供的担保。本文仅对海事担保的性质和与相关法律制度的关系作初步探讨。

关键词：担保;海事担保;海上保险;债的保全

一、海事担保的性质

担保，或称债的担保或合同的担保，是民事实体法上的重要概念。它是指债务人或第三人为实现债权人的债权，依照法律规定或依债权人的约定，向债权人提供的超越债的一般效力的履行债务的物的保证或人的保证。依《担保法》，债的担保有保证、抵押、质押、留置和定金五种形式，而《海商法》所规定的船舶优先权实质亦是法定的债的担保形式。

海事担保借用民事实体法的概念，在该概念合理内核的基础上，赋予了一些新的法律内涵，因而海事担保在立法本意的表达上与债的担保不同。将海事担保与债的担保混同而不划分两者的区别，势必出现司法时的混乱，损害当事人的合法权益;相反，若把海事担保与债的担保割裂，则不能对海事担保准确把握。故，首先明确海事担保法律性质，便是进一步研究所必须的，否则，一切相关讨论无法有效展开。

与民事实体法债的担保相比较，海事担保具有以下性质：

(一)海事担保诉讼过程中的担保

诉讼程序过程，是以原告起诉后、法院判决前的审判程序为主干，向前扩展到起诉前的保全程序向后延伸至执行阶段的执行程序，亦即广义的凡可纳入程序范围的阶段都囊括在这里所指的诉讼担保，而在此之前或之后的任何担保都不属于海事担保的范畴。这是海事担保在时间上的规定性，海事担保因而又可称为海事诉讼担保。具体讲，海事担保大致有三种情况：一是海事请求人因海事请求保全、海事强制令、海事证据保全、设立海事赔偿责任限制基金、先予执行等程序性请求可能给被请求人造成损害而向法院或向请求人提供担保;二是被请求人因其船舶等财产的扣押而向法院或请求人提供担保;三是申请执行人因其申请执行中的过错可能给被执行人造成损害而向执行法院提供担保。

海事担保在时间上的规定性决定了在海事担保是否成就、如何成就等决定性阶段必然有行使国家审判权的法院的介入，且法院在其中以中立者的角色发挥着衡平相对方利益的作用。海事请求人是否提供担保、提供什么种类及多少数量的担保,要由法院决定，当事人不能自由商定，实践中也不可能自由商定。对被请求人提供担保的方式和数量，则允许当事人双方协商，但协商不成时亦由法院决定。由此可见，海事担保的非自愿性是其主要表征，自愿性则是一种例外，而探究起背后所隐藏的法律根据，则是主权者对诉讼的合理干预。鉴于当事人利益的必然对立和冲突，法院在决定诉讼担保的有关事项时，应站在公正立场，综合案件各种情况，公平保护各方利益，以达到相对方利益的衡平。此衡平功能的主动发挥，是法院在诉讼过程中行使审判权的本质要求之一，与法院实体裁判的消极中立有区别。法院介入海事担保后，对担保人资格、担保内容进行审查，各方面权利义务关系均较清楚，担保人应否承担责任及承担什么责任均较明确，故因海事担保产生纠纷时，不必经诉讼程序，而有法院径直裁定担保人承担或不承担责任。[page]

与海事担保不同，债的担保一般是在主债权确定后纠纷发生前成立，目的是预防纠纷，促使债务人积极履行义务，并在债务人不履行义务或丧失履约能力时迅速实行担保以兑现债权。债的担保是否成就、如何成就，完全由双方当事人契约自由原则自由协商，法院不介入，亦即债的担保乃诉讼外设立，法院不参与其间。因担保纷争提起诉讼，法院仅是以司法者的角色审判已生纠纷的担保关系，却并不新创债的担保关系。在执行程序中，被执行人提供担保，因其是对生效判决所判明的确定的债权的担保，与海事担保对不确定的责任的担保有质的区别，相对而言更符合债的担保的特征，所以应将被执行人的担保归入债的担保之列。又因其是在广义诉讼程序中的担保，故可看成是债的担保诉讼之外的一种例外。

(二)海事担保是法律责任的担保

海事担保所保证的对象具有或然性，即所保证的对象不是已经实际存在的明确的债权，而是未来可能产生的法律责任，换言之，海事担保不是债的担保，而是一种责任的担保。这种责任担保又可进一步细分为两类，一是海事请求人、申请执行人向法院提供的担保，保证因其请求错误或申请执行错误而致对方损害的，由其承担海事损害赔偿法律责任;二是海事被请求人为解除对船舶等财产的扣押而提供担保，以其财产或第三人财产或信用来保证承担未来生效裁决中可能由其负担的给付或赔偿之法律责任。[1]

第一类责任担保具有典型性。对其试做如下分析：在海事请求保全、海事强制令等海事请求中，若法院责令请求人提供担保，则建立了海事担保关系。在这一关系中，担保人是海事请求人或第三人;担保权人，即海事担保关系的债权人在担保关系成就时是不确定的，他仅处于一种可能的债权人地位，只有当请求人的请求错误给被请求人造成损失时，被请求人才能成为现实的担保权人，否则就不具有实然的担保权人地位;同理，海事请求人是否确负债务及债务的多少亦不确定，若请求人的海事请求正确或即使错误但未给被请求人造成损害，则请求人不负债务，只有请求人海事请求错误且给被请求人造成损害时，请求人的债务才得以确定。这种担保权人地位的不确定性、被担保债务是否成立及数额的不确定性，决定了海事担保并非债的担保，因债的属性与此不确定性相悖，[2]但理性分析，此不确定性并不排除因海事请求错误而给被请求人造成损害的可能性，法律充分肯认此可能性的客观存在，海事担保的制度设计正是根植于此可能性之上，否则，因该制度而建立的法律大厦会瞬间坍塌。未来可能债务的本质属性是一种法律上的责任，即损害赔偿责任，即海事担保不是对[page]

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[1]《1999年国际扣船公约》第四条第三款规定：“请求以提供担保释放船舶，不应被解释为对责任的承认或对任何辩护权或责任限制权的放弃，这表明第二类担保和第一类担保一样，并非是对已经确定的债权的担保，而仅是对未来的可能的给付或赔偿责任的保证而已。这种对尚不确定的未来的法律责任的担保，是海事担保与民事实体法债的担保的本质区别。

[2]《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务。”

现实债权的担保，而是对法律责任(海事损害赔偿责任)的担保。这种对未来可能的赔偿设立担保，显然具有前瞻性，着眼点是预防海事请求不当而致的侵权损害的产生，并在一旦产生这种损害时给予被侵权人即使充分的赔偿。

海事担保的对象具有或然性，这一特点与最高额抵押担保相似，即两者所担保的债权皆为将来债权，且债权金额都不确定。但是，海事担保和最高额抵押担保也有质的不同，表现在：第一，设定担保的时间要求不同，前者是诉讼程序过程中的担保，有严格时间界限，后者则无界限;第二，在担保是否成就、如何成就时是否有法院介入，前者有，后者无;第三，是否有最高额限制，前者是对未来可能的损害赔偿责任或给付责任，应按实际赔偿原则或裁决的数额进行担保，一般无最高额限制，后者所担保的债权以双方约定的最高为限，超过部分不承担担保责任;第四，导致担保成就的基础关系不同，前者是因海事请求保全可能给被请求人造成损害、或被请求人为解除财产的扣押而导致担保关系成就，后者成就的基础关系是借款合同和因某项商品在一定时间内连续发生加以而签定的合同，其特点是在一定期间内具有连续性。

(三)海事担保是海事损害赔偿责任或给付责任的特殊保障，突破民事实体法担保制度附随性规则

因海事请求错误给被请求人造成损害，符合民事实体法损害赔偿责任四要件，故请求人应依法赔偿给被请求人造成的损失，即海事损害赔偿责任有债的一般保证效力的存在。即使没有海事担保，被请求人也可以根据侵权行为法的规定要求请求人赔偿损失。海事担保等于在侵权赔偿一般保证效力之上再加一个保护网。海事担保的保障较之海事损害赔偿责任本身的保障而言，是一种特殊性质的保证，其特殊性表现在以下几方面：首先，发生的根据不同，前者是根据法院责令或法律规定而设立，后者则是因为侵权之债而理所应当而生的一种保证;其次，所保障的债务性质不同，前者所保障的债务因担保而享有优先受偿权，后者则是普通债务，不具优先权;最后，用于保障的财产不同，前者是用担保人提供的担保物或保证人的一般财产来保障担保人债券的来实现;后者使用债务人剔除已设担保权的特定财产之外的其他财产来保障相对人债权的实现。[page]

海事被申请人为使其被扣船舶或其他财产获释而提供海事担保，保证履行将来裁决可能使其负担的给付或赔偿的责任。海事担保对设定担保的财产享有优先受偿权，在国家强制力之外又增现实财产的保障，使其权利实现。

民事实体法担保制度附随性规则是指担保关系的成立和存续以一定的债权关系为前提，担保关系从属于所担保的债权关系而不能游离于该债权关系之外单独存在。这一规则意味着：主债权无效或不存在或不能确定，债权担保不成立;以不存在的债权设定担保，该担保无效;担保随主债权转移而转移，随主债权消失而消失。在海事担保中这种附随性规则被突破了。海事请求人(包括申请执行人)提供担保，是保证将来可能因错误请求而给被请求人造成损害的赔偿。损害赔偿责任具有或然性，其担保是对不确定责任的担保。同样，被请求人提供的担保是以解除对其船舶的扣押，是为了将来的裁决可能确定的对请求人的某种给付或赔偿责任，被请求人是否负责要看未来实体裁决，担保之事时，这一给付或赔偿责任是不确定的，故不可能对将来之责任有附随性。[3]

(四)海事担保是海事赔偿责任和给付责任的补充，但又具有相对独立性

海事请求人的请求错误给被请求人造成损害，应承担的第一位的责任是损害赔偿责任，若其拒绝履行或不能履行时，才由债权人行使担保权以取得担保利益。事实上，不能首先确认损害赔偿就不能确认债权人受损害的大小，债权人行使担保权便无根据，故海事担保在实行时总是处于损害赔偿责任之后的第二位补充地位。

海事担保相对独立性导源于担保对象具有不确定的特点，是对担保附随性规则突破的必然逻辑结果。海事担保的对象是可能的海事损害赔偿责任或未来未裁决的给付或赔偿责，此二责任在海事担保成立时并非现实存在，但并不是影响海事担保的成立。由此可见，海事担保并不依赖于基础关系是否实现，具有相对独立性。

二、海事担保与相关法律制度的比较

(一)海事担保与海上保险的竞合及其区别

海上保险合同是指保险人按照约定，对被保险人因为约定的任何海上事故造成保险标的的损失而产生的责任负责赔偿，而由被保险人

[3]有学者认为，海事担保有附随性。见沈满堂：《海事担保的理论初探》，载《人民法院报》2001年2月7日第3版。

支付保险费的合同。

海事担保与海上保险都是对未来的不特定的损害进行赔偿，因而两者存在竞合可能，即在诉讼过程中以保险方式为未来不特定的损害进行担保。如请求人申请扣押船舶，并请求扣船后将船从甲港航至乙港看管，因该航程中的风险甚巨，请求人无力提供担保，法院因而指令其投保航次险，请求人的这一航次保险即是一种海事担保，两者发生竞合。在此例中，航次保险仍保留其海上保险的一切属性，若发生保险事故，按保险法律规定处理。但是，从海事担保的角度分析，该保险亦符合海事担保的法律性质，即保险人以第三人身份成为海事担保人，投保人(海事请求人)是被担保人和被保险人，保险受益人(海事被请求人)是担保权人，因被担保人的海事程序性请求可能错误而导致并承受损害赔偿责任，保险人承诺一旦发生责任则由其赔偿;保险赔偿对担保权人而言，仍然是损害赔偿责任的特殊保障和补充，但又具有相对的独立性。海事担保与海上保险竞合，使法定的或法院指定的海事担保责任可以有效地转移给实力雄厚的保险人，解除了担保人担保能力不足的窘迫，与其他担保方式相比只是多支出了一笔保险费而已，但担保能力的强大确实大多数担保方式所不可企及的;对保险人而言，此举又多辟了一个业务领域，因而两者竞合实为一个妥善的选择，在审判实践中可视情况多多考虑通过保险竞合方式提供诉讼担保。两者有一定的共通性，但两者仍然存在如下区别：[page]

1、是否在诉讼程序中设立的要求不同

海事担保是诉讼担保，必须在诉讼程序过程中才能设立与诉讼程序没有关系，且以诉讼程序外设立保险为常态，在诉讼程序内设立保险为例外。

2、主体不同

海事担保的主体是海事担保权人和担保人，担保权人都是海事诉讼当事人，担保人多为诉讼当事人，但也可为第三人，如保险公司也可作为担保人参与海事担保关系;担保人须具备法律规定的特定条件，并非任何人都可。海上保险的主体是保险人和被保险人，保险人只能是具备法定条件的经营保险业务的保险公司，被保险人则是具有保险利益的任何自然人或法人。

3、赔偿金的来源和方式不同

海事担保有物的担保，也有人的担保，但担保人清偿债务的资金都来源于担保人的财产，不具有社会性;除人的担保和现金担保外，其他的物的担保都须以拍卖或变卖方式清偿债务，担保权人不能直接占有担保物或取得担保物的所有权，亦即不允许占有性担保;④当第三人为担保人时，担保人代被担保人清偿债务后，可以向被担保人追偿。另外，第三人可以无偿提供担保，可收取一定报酬，凭双方协商而定。保险合同是射幸合同，未发生保险事故，则所交的保险费不予退还，该保险费集合成保险基金;保险赔偿款中的保险金来源于众多投保人交付的保险费集合而成的保险基金，其来源具有社会性。

(二)海事担保与债的保全的区别

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④占有性担保，因其往往显失公平，有损债务人利益，故，多数国家特别是大陆法系国家所禁止。参见金兆华、王雪：《船舶抵押权析疑》，载金正佳主编：《中国海事审判年刊1999》，人民交通出版社1999年版，第247页注释

债的保全，即债的一般担保，是指债务人以其全部财产合同之债的履行。债的保全方法有债权人的代为权和撤销权人的代位权和撤销权二种。

海事担保与债的保全的区别主要有：

1、权利主体不同

海事担保的权利主体为特定债权人，即因程序性海事请求错误而可能遭受损失的人。债的保全之权利主体为债权人的全部债权人。

2、发生的条件不同

海事担保是对未来可能的赔偿或给负责进行担保，只要存在这种或然性，即可由法院指定或法律规定而成就海事担保。债的保全以债务人的恶意行为或懈怠行为已经实际害及债权人的债权为条件，若仅为可能害及债权人债权的，则不能行使代位权和撤销权。[page]

3、是否专门通过诉讼实现权利不同

海事担保是诉讼过程中的担保，有法院的介人，担保权人的优先受偿权因法院的力量而进一步地强化，不必另行诉讼即可得以实现。而按《合同法》第73条、第74条之规定，债的保全中债权人行使代位权、撤销权须通过专门诉讼进行。

(三)海事担保与违约金和承兑的区别

违约金是合同当事人按法律规定或合同约定，一方违约时向对方支付一定数额的金钱，

1、海事担保与违约金的主要区别有：

(1)两者的功能不同，前者具有担保功能，后者具有促使债务人履行债务之功能，却无避免债权风险、保证债权实现之担保功能。

(2)是否具有惩罚性不同，前者所担保的是被担保人本应承担的法律责任，不具有惩罚性，后者实质是一种违约责任，乃超越原债务的一种给付，具有惩罚性。

2、海事担保与承兑的区别

承兑是一种票据行为，是承兑人以自己的信用向票据权利人作保，并在票据到期不获清偿时负付款责任的信用担保，承兑人具有担保地位。

(1)海事担保虽然突破了民事实体法债的担保的附随性规则，担当海事担保权人实行担保时，仍须有被担保的赔偿责任或给附责任合法存在，否则担保无效;而承兑是一种票据行为，根据票据行为无因性原则，票据设定的原因不影响承兑的效力。

(2)海事担保人仅负第二位责任，即承担被担保的赔偿或给付的补充责任，被担保人承担第一位责任;而票据的承兑人是第一债务人，承兑人的付款具有无条件性。